泰和泰研析︱精细化耕作与体系化考量——谈律师代理行政案件的基本方略

2020年5月25日，十三届全国人大三次会议举行第二次全体会议，听取周强院长作《最高人民法院工作报告》，周强院长指出，2019年，各级法院审结一审行政案件28.4万件。相比2018年全国法院系统共审结一审行政案件25.1万件，保持显著增长态势。2019年，《行政复议法》的修改也已列入十三届全国人大常委会立法规划，拟由国务院于2020年底前提请全国人大常委会审议。可以说，随着法治政府的建设和权利救济途径的拓宽，行政案件的法律服务市场愈发广阔，而律师也有必要以精细化、体系化、专业化的工作对市场需求予以回应。案件分析能力是考察律师执业能力的主要内容，笔者不揣冒昧，结合曾代理的一起不予项目备案决定案件，就律师代理行政案件的精细化耕作与体系化考量，浅谈几点感悟。

需要说明的是，一方面，律师代理行政相对人或行政主体确有诉讼地位的对立性，但这种对立并非法律思维的对立，笔者主要以代理行政相对人作为问题切入点，对于代理行政主体时的应诉策略等问题，可予灵活借鉴，本文不再赘述。另一方面，行政案件涉及行政诉讼、行政复议、行政赔偿、行政处罚听证等不同的权利救济程序，为行文方便，本文对前述法律程序涉及的案件统称为“行政案件”。

一

问题引出：案情简介

原告系注册于山东省某地级市的房地产开发企业，拟在该地级市经济开发区建设商业地产项目。2019年3月，原告以平台在线申报的方式向该地级市经济开发区经济发展局申请商业地产项目备案。几日后，经济发展局作出答复：“一、在建设规模及内容一栏内补充关于项目建设位置的具体描述；二、依据该地级市办公室《关于印发〈工程建设项目审批制度改革行动方案〉的通知》文件第三条第三项的规定，因你公司在本地开发项目已经发生影响社会稳定的群体性事件，该商业地产项目仍有引发社会稳定风险的可能，故请提交项目社会维稳风险评估报告。”此后，原告就答复的第一项内容补充提交了项目建设位置信息，就第二项内容，原告提出异议，认为经济发展局适用法律错误，原告拟建设的商业地产项目申请备案无须提交社会稳定风险评估报告。2019年4月，经济发展局以原告未提交社会维稳风险评估报告为由决定对原告的申请不予备案，并履行了教示义务。原告委托律师向被告陈述了法律意见，并再次在线提交申请，但是被告未做答复。另外，原告表示，原告与经济开发区管委会曾合作建设城中村改造项目，回迁安置楼已建设完成，但是，双方就土地出让金返还、税收优惠、房屋质量等问题产生纠纷并诉至法院，法院作出的民事判决已经生效并进入执行阶段。原告在本案的诉求为尽快办理商业地产项目备案手续，具体到诉讼请求时，分成两项：一是判令撤销被告作出的不予备案决定；二是判令被告重新作出行政行为。

二

法律分析：全面考察与精细耕作

（一）生活事实的提炼与转化

当事人并非法律专业人士，他们有权利救济的诉求但欠缺法律专业知识，这就需要律师能准确定位案件焦点，对当事人陈述的“生活事实”予以提炼，并结合法律技能转化为法律事实。本案中，原告陈述的事实包括：第一，原告拟开发商业地产项目，但是经济发展局对其备案申请不予备案；第二，原告认为，经济发展局的作法不具有法律依据，更没有理由要求原告提交社会稳定风险评估报告；第三，原告尝试通过律师与经济发展局沟通，但是无果；第四，原告与开发区管委会存在民事纠纷，经济发展局为开发区管委会的组成部门；第五，原告若开工建设，必须先进行项目备案，因此征询律师意见，如何才能使得商业地产项目顺利备案。

在进行提炼时，应至少关注两方面信息：一方面，案件所涉争议是否属于行政法律关系，例如，本案中，假如原告咨询的系其与开发区管委会的民事纠纷如何救济，能否申请再审或检察监督，则显然不属于行政法律关系，再如，民事强制执行制度也规定了当事人或利害关系人的复议程序，但是，司法复议不同于行政复议，不纳入行政法的调整范围；另一方面，若属于行政法律关系，明确属于哪一类行政行为，根据行政执法行为或行政管理手段的不同，行政行为可以分为行政处罚行为、行政许可行为、行政强制行为、行政确认行为、行政备案行为、行政调查行为等，只有明确行政行为所属的类别，才能准确援引行政程序性规范。具体到本案中，根据原告的诉求及经济发展局的答复情况，案件焦点，或者说待“挑战”的行政行为为经济发展局的不予项目备案决定。

明确待“挑战”的行政行为之后，还要从以下三个角度对其进行考察和分类：

第一，行政行为所属的行政管理领域。现实中，行政管理的领域非常广泛，包括但不限于市场监督管理、税务管理、治安管理、消防安全管理、自然资源管理、城乡规划与建设管理、国民经济和社会发展管理，等等。明确行政管理领域，才有可能判断行政行为援引的实体法律规范是否正确，对于分析案件具有举足轻重的作用。

第二，行政行为属于羁束行政行为还是自由裁量行政行为。羁束行政行为指权限范围、幅度行为方式、数量界限等都由法律、法规明确规定，行政机关只能严格依法裁量的行政行为，体现为“要么作出、要么不作出”的模式。自由裁量行政行为指法律规范仅对行为目的、行为范围等作原则性规定，而将行为的具体内容、条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定而实施的行政行为，体现为“如何作出、作出多少”的模式。两者的区分对于判断行政行为是否超越职权、是否符合比例原则具有重要作用。

第三，行政行为依职权作出还是依申请作出。对于依职权作出的行政行为，行政主体不积极履职将构成行政不作为；对依申请的行政行为，只要行政相对人不提出申请，行政机关并无积极作为的义务，只有在当事人提出申请，行政机关不予答复时，才构成不履行法定职责。

经过前述分析，本案的不予备案决定属于国民经济和社会发展管理领域，在援引实体法规范时，应围绕国务院、山东省、该地级市等关于项目投资管理的相关规定；属于羁束行政行为，应重点考察不予备案决定是否符合法律规定；属于依申请作出的行政行为，行政机关不予备案应视为作出答复，排除以行政不作为的理由提起行政诉讼的可能。

（二）行政行为可诉性判断

明确行政行为之后，就应当结合案情，对行政行为的可诉性作出判断。最高人民法院《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第1条明确规定了十类不属于行政诉讼受案范围的行政行为，包括：（一）刑事侦查行为；（二）调解或仲裁行为；（三）行政指导行为；（四）重复处理行为；（五）内部行政行为；（六）过程性行政行为；（七）司法执行行为；（八）行政监督行为；（九）信访答复行为；（十）对行政行为人权利义务不产生影响的行为。

司法解释虽有明确规定，但是也并未完全消解实务中的争议：某些信访答复行为，对行政相对人权利义务作出实体处理的，具有法律上的利害关系，此时该信访答复行为就具有可诉性。某些过程性行政行为，本身不具有可诉性，但是，如果没有及时作出的后续处理，则该过程性行政行为即转化为终局性行政行为，此时，即具有了可诉性，例如，《行政处罚法》第37条规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”根据该规定，先行登记保存属于证据收集和保全行为，是一种执法手段，是行政行为中的一个环节，不是最终的处理结果，通常不具有可诉性。但是，法定的先行登记保存期限是七日，七日内行政机关就应当作出处理。这种处理可能是予以返还，送交检验、检测、检疫、鉴定，也可能是采取查封、扣押措施，作出处罚没收违法物品，或者是解除先行登记保全措施。行政机关逾期没有后续的处理行为，将对当事人的权益产生实际影响，具有可诉性。因此，对于行政行为可诉性的判断，要结合法律和司法解释的规定，但是绝不能拘泥于法律规定甚至直接套用法条，而应当通过分析行政行为的作出主体、时间、内容、法律后果、后续处理等情况，在事实与法律之间“眼光往返流转”，慎重判断法律上的利害关系。

（三）诉讼请求的提出

在民事诉讼中，诉讼类型被归为三类：形成之诉、确认之诉、给付之诉，诉讼类型对于原告提出诉讼请求或被告答辩具有重要的指示功能。略显遗憾的是，在行政诉讼领域，目前我国尚未确立诉讼类型化，因此，判决方式就成为提起诉讼请求时的重要指引，司法对公民权利救济力度和对行政权监督强度均主要通过行政判决方式予以体现。在提出诉讼请求时，要紧密结合判决方式。以下选取常见的四种判决方式进行讨论。

1撤销判决与确认违法判决

《行政诉讼法》规定了撤销判决和确认违法判决的适用条件，这两种判决方式在行政诉讼中也最为常见，但是，也存在一些误区需要澄清：

第一，请求撤销行政行为与请求确认行政行为违法不可同时适用，撤销并非确认违法的子概念，确认违法也并非撤销的前提。在一起行政强制执行案件中，笔者作为被告的代理人出庭，原告代理律师提出的诉讼请求为“撤销被告作出的强制执行决定并确认违法”，这显然误解了二者的法律含义，法庭不得不当庭予以释明并要求其明确诉讼请求。

第二，理论上，撤销是对行政行为的实体效力作出的否定性评价，确认违法是对行政行为的实体效力作出的肯定性评价，某些程序上确认违法或者实体上基于行政相对人并不认可的理由确认违法但不撤销的判决，实际上还是影响到行政相对人的权利义务。例如，某生态环境局对企业的超量排污行为作出的处罚决定，由于违反“先立案、再调查取证”及“集体讨论制度”而被认定程序严重违法，如果法院撤销该处罚决定，则企业无需履行该处罚决定载明的义务；如果法院确认某生态环境局作出的处罚决定违法，那么企业依旧需要履行该处罚决定载明的义务。因此，提出诉讼请求时，在撤销与确认违法之间，应当以请求撤销行政行为为原则，对于强制拆除行为等某些行政事实行为客观上无法撤销的，请求确认行政行为违法。

2履行判决与给付判决

从实质化解行政争议、权利救济的角度，当事人更青睐法院作出行政履行或行政给付判决，但是，由于司法权的谦抑性及不得僭越行政权的要求，在我国的行政诉讼制度中，并非任何案件都可以请求判令行政机关履行法定职责或给付义务。换言之，行政履行判决与行政给付判决的适用受到严格的限制，其基本内容见下表：

项目	行政履行判决	行政给付判决
法律依据	《行政诉讼法》第72条：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”	《行政诉讼法》第73条：“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。”
审理方式	法院能够判断原告请求被告履行法定职责理由成立的，可以直接在判决中明确被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责，直接课予作为义务；原告请求履行法定职责理由是否成立尚需被告进一步调查或者裁量的，法院应当尊重行政机关的专业知识和裁量权，判决被告针对原告的请求重新作出处理。	最高人民法院认为：只要公民、法人或者其他组织具有给付请求权，就可以依法向人民法院提起给付之诉。而这种给付请求权，既有可能来自法律、法规、规章的规定，来自一个行政决定或者一个行政协议的约定，也有可能来自行政机关作出的各种形式的承诺。
实践困境	原告有时并不认同行政机关败诉后作出的行政行为，从而引发新一轮行政诉讼，造成行政诉讼程序空转，也难以为公民提供有效的司法救济。	司法实践倾向于对“依法”“给付义务”等概念作扩张解释，将给付行政由支付抚恤金、最低生活保障待遇和社会保险待遇等领域扩张至征地补偿、土地出让乃至行政处罚等领域。
制度目的	侧重于监督行政机关依法行政	侧重于实质解决行政争议
审查强度	低审查强度	高审查强度
指向内容	行为	金钱或财产
裁判方式	（1）“程序性裁判”，即笼统判决行政机关限期履职，至于行政机关如何履职不作具体规定；（2）“实体性裁判”，即从实质解决行政争议的角度，法院作出履行判决时尽可能具体明确。司法实践中，主要体现为“程序性裁判”。	“以实体性裁判为原则”。最高人民法院的会议纪要中指出：“‘相应的给付义务’是指按照原告申请的内容明确履行给付义务，并明确给付的内容和方式……如果法律对于给付事项规定比较明确，行政机关的裁量已经缩减甚至缩减为零，为了尽快实现当事人的实体权利，应当直接针对给付事项作出判决。”

本案中，有意见认为，应当提两项诉讼请求：第一，请求法院撤销经济发展局作出的不予备案决定；第二，请求法院判令经济发展局对原告的商业地产项目予以备案。笔者认为，从权利救济的角度，此种诉讼请求更能实现诉讼目的，但是，第二项请求并不符合法律规定。理由在于：第一，根据《行政诉讼法》第70条的规定，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为，所谓“重新作出行政行为”基于尊重司法权与行政权界限的立场，不随意僭越，如何“重新作出行政行为”由行政机关去判断，因此，撤销不予备案决定的同时，法院也只能判令经济发展局对于原告的项目备案申请重新作出处理；第二，即使参照履行判决的逻辑，司法实践倾向于作出程序性裁判，不介入实质性争议；第三，行政给付有严格的适用条件，且指涉的对象为金钱、财产而非行为，本案不具有提起行政给付请求的客观条件。

（四）规范性文件附带审查

本案中，经济发展局根据地级市人民政府制定的规范性文件作出不予备案决定，因此，律师有必要考虑是否提起对规范性文件附带审查。关于规范性文件附带审查，应注意以下问题：

第一，对于规范性文件的合法性，只能在个案中提起附带审查，不能仅针对规范性文件的内容提起诉讼，人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。实务中，法院可能会发出司法建议函，但不会在裁判文书中载明废止该规范性文件。

第二，规范性文件的制定机关有可能与案件的被告并非同一行政主体，例如，本案中，规范性文件的制定机关为某地级市人民政府，而被告为经济发展局。被告有权对规范性文件的合法性及法律适用发表意见，但是，被告的意见不能替代规范性文件制定机关的意见。法院在对规范性文件附带审查时，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。

第三，《行政诉讼法》第63条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”有律师在庭审时提出，行政主体只能根据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章作出行政行为，不能根据效力在规章以下的行政规范性文件作出行政行为，这是严重错误的。实际上，只要规范性文件没有被法院认为不合法，均可以作为证明行政行为合法的依据，行政管理实践中，行政主体作出的绝大多数行政行为，往往要以规范性文件作为指导和依据，不能片面地将司法审查标准等同于行政管理标准。

本案中，从法律适用的角度，笔者认为，该地级市制定的规范性文件不应适用于本案，换言之，经济发展局作出的不予备案决定适用法律不当，但是，考虑到该规范性文件与被诉行政行为的相关性，且文件的内容本身具有一定的歧义，为了引导法院重视本案的法律适用问题，笔者建议在提起诉讼时附带对该地级市制定的规范性文件进行审查。

（五）管辖问题

近日，笔者接手了一起行政复议案件，委托人系广东省珠海市的有限责任公司，该公司原为全民所有制企业，2000年左右经过股份制改革，19名自然人股东出资购买了该公司的全部资产。但是，企业改制虽早已完成，该公司的房产一直未办理变更登记。2019年6月，该公司向珠海市自然资源局提交了《关于请求办理不动产权利人名称、房屋功能、土地性质等变更事项的函》，申请对房产办理变更登记。2020年3月31日，经珠海市政府批准，珠海市自然资源局某分局作出《复函》，对办理变更登记的条件作出要求。该公司不服，以珠海市自然资源局为被申请人，向广东省自然资源厅申请行政复议。

以法直觉而论，被申请人及复议机关的确定符合《行政复议法》的规定，然而，根据《行政复议法实施条例》第13条“下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人”之规定，《复函》系经过珠海市政府批准而作出，其法律后果和责任应由批准机关珠海市政府承担，该公司申请行政复议的，应以珠海市政府作为被申请人，向广东省人民政府提出。因此，广东省自然资源厅经审查作出《行政复议告知书》，将被申请人的适格问题向该公司作出释明。此时，笔者接手本案，代理该公司向广东省政府申请复议，目前已收到广东省政府邮寄的《行政复议受理通知书》。

由上述案例可知，行政复议应当关注管辖的特殊规定，行政诉讼亦然，尤其地域管辖规定：

一方面，行政诉讼跨区域管辖。2015年6月17日，最高人民法院发布《关于人民法院跨行政区域集中管辖行政案件的指导意见》，对全国各级人民法院跨行政区划集中管辖行政案件提出了具体指导意见和要求，行政诉讼跨行政区域管辖改革的地方试点全面铺开。此后，各地法院也陆续出台了行政案件异地管辖的相关规定。因此，被告住所地未必一定是管辖地，如果该地正在进行行政案件跨区域管辖试点，有可能在被告以外的县、区甚至地级市的法院管辖。

另一方面，行政诉讼提级管辖或指定管辖。《行政诉讼法》第23条规定：“有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。”第24条规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请上级人民法院决定。”根据上述规定，若以当地政府为被告且案情重大、复杂，社会影响面广，案件由当地管辖可能存在严重行政干预的，原告可以向受理法院申请上级法院提级管辖或指定其他同级法院管辖。实务中，有两种处理方式：第一，凡原告申请的，上级法院必指定符合级别管辖规定的其他法院管辖，广东省就采取该作法；第二，原告申请的，案件受理法院报请上级法院决定，上级法院可能提级管辖或指定管辖，也可能指令受理法院继续审理，全国大部分地区的法院采取该作法。

笔者认为，通过跨区域管辖或提级管辖、指定管辖等制度，尽可能规避行政权对司法权的影响，对于保障案件得到公正审理确有助益。若律师对案件的管辖法院作出错误判断，也会令当事人对律师的专业性产生隐忧。本案中，原告起诉时，该地级市已经发布了《关于开展跨区划管辖行政案件试点工作的通知》，将全市划分为三个片区，原告在不违反《行政诉讼法》关于级别管辖、专属管辖规定的前提下，可在所处行政区域片区内任意选择管辖法院。同时，由于案情并非特别复杂，原告没有申请提级管辖，事实上，一审法院也排除了干扰，全部支持了原告的诉讼请求。

（六）实体问题的分析与对抗

行政案件的实体问题，首先考验的就是律师的“找法”能力，也就是“确定具体案件属于某一法律规范适用范围的过程。”按照德国法学家齐佩利乌斯的观点：“这一归入能力，即正确地联想并准确无误地找到‘恰当的’规范的禀赋，就是一种判断力。这种判断力，如康德曾经说过的，是无法通过教导获得，而只能通过练习得到发展。”齐佩利乌斯所言与大法官霍姆斯“法律的生命在于经验”的观点殊途同归。对案件法律适用、事实认定等实体问题的分析，是衡量律师代理行政案件业务能力的重要标准。该技能主要依靠经验积累逐渐养成，但也绝非没有规律可言，笔者认为，对于行政案件的实体问题，可结合以下因素予以分析：（1）原告的实质诉求是什么，通过何种诉讼方案最“接近”实质诉求；（2）被告作出的行政行为主体、程序是否符合行政程序法的规定；（3）原告与被告的争议焦点问题为何，该焦点问题有无明确的法律含义；（4）被告作出行政行为时载明的理由是否成立；（5）被告提出的其他事实与行政行为的关联性；（6）原告与被告之间是否有其他审结或待审结的争议。

具体到本案中，就实体问题，主要争议简单归纳如下：

争议问题	原告观点	被告观点
项目性质	一般商业地产项目	国家或省发改委核准项目
法律适用	《企业投资项目核准和备案管理条例》第13条：“实行备案管理的项目，企业应当在开工建设前通过在线平台将下列信息告知备案机关：（一）企业基本情况；……；企业告知的信息不齐全的，备案机关应当指导企业补正。企业需要备案证明的，可以要求备案机关出具或者通过在线平台自行打印。”	《国家发展改革委重大固定资产投资项目社会稳定风险评估暂行办法》第3条：“项目单位在组织开展重大项目前期工作时，应当对社会稳定风险进行调查分析，征询相关群众意见，查找并列出风险点、风险发生的可能性及影响程度，提出防范和化解风险的方案措施，提出采取相关措施后的社会稳定风险等级建议。”
管理方式	备案（信息报送）	核准（实质审查）
信访事项与项目关联性	无关联，并非群体性事件	有关联，属于群体性事件
社会稳定风险评估对象	项目	企业

由此可见，本案的关键在于认定项目的性质，如果项目属于一般商业地产项目，则根据国务院制定的《企业投资项目核准和备案管理条例》，被告只是进行备案，没有权力要求原告提交社会稳定风险评估报告；如果项目属于国家发展改革委审批、核准或者核报国务院审批、核准的在中华人民共和国境内建设实施的固定资产投资项目，则实行核准管理，需要进行社会稳定风险评估。进一步分析，根据项目的资金来源、土地性质、用地及工程规划、房屋用途等因素，不难判断拟建设的项目属于一般商业地产项目。

当然，实际情况更为复杂，被告代理人先后主张原告拟建设的项目属于“棚户区改造项目”、“城中村项目”、“政府投资类项目”、“公益项目”等，其提出的不予备案的理由也超出了作出不予备案决定时载明的理由，在法律适用方面认为根据《国家发展改革委重大固定资产投资项目社会稳定风险评估暂行办法》第12条“各级地方发展改革部门可参照本办法，建立健全本地区重大项目社会稳定风险评估机制”之规定，被告可以自行决定对任何项目实现备案管理还是审核管理，以及拟建设的项目是否需要提交社会稳定风险评估报告，甚至认为原告已经被列入民事案件被执行人，理应对原告拟开发的项目严格审查。以上抗辩理由乃是律师的诉讼策略，并无行政法上的反思价值，也很难对律师办案技能提供任何知识增量，篇幅所限，笔者不做过多讨论。本案一审原告胜诉，法院撤销被告作出的不予备案决定并判令被告对原告的申请重新作出处理，二审全部改判驳回原告的诉讼请求，原告不服向山东省高级人民法院申请再审，省高院裁定提审，对全案事实及被告的抗辩理由逐项进行了审查，最终撤销二审判决，维持一审判决。

需要说明的是：以上观点并不能涵盖行政案件中所有应考量的问题，笔者的思考也难免挂一漏万、以偏概全。同时，诉讼主体资格、起诉期限、举证责任分配、“一案一诉”等也是律师代理行政案件时必须分析的问题，只是后者的重要性和指导性在实践中已取得广泛共识，本文不再探讨。

三

问题延伸：行政案件的体系化考量

老子说：有道无术，术尚可求也。有术无道，止于术。如果说对个案的思考属于代理行政案件的“术”的话，笔者认为，也有必要跳出个案，站在更高的角度探讨行政案件的办案之“道”，即对行政案件的体系化考量。

1全面考量案件事实及案件背景

所谓案件事实，指与行政行为具有直接关联的事实，包括行政行为的作出主体、针对对象、内容、时间、载明的义务、法律依据、教示内容、送达情况等；所谓案件背景，指在行政行为形式之外，行政相对人与行政主体实质争议的情况。可以说，当事人的期待往往集中在案件背景，实质行政争议也体现于案件背景之中；行政行为往往是实质行政争议的表现形式，有时候，即使通过法院撤销行政行为或确认行政行为违法，也未必水到渠成的化解了行政争议。例如，在政府棚户区改造工作中，必然涉及房屋征收公告、房屋征收补偿决定、房屋强制拆除决定、拆除行为等多个行政行为，每一行政行为的内容不同，但是其可能基于同一背景——征收主体与被征收人就补偿事项能否达成一致。

全面了解案件事实与案件背景有以下作用：一方面，只有深入到案件背景，才有可能为当事人提供最为有利的法律服务方案，在对方提出相应的抗辩时，才能做到胸有成竹，协助法院查清事实；另一方面，如果借鉴“合法性与正当性理论”，对案件事实即行政行为的审理，意味着法院对于“合法性”的考察，对案件背景即实质行政争议的关注，意味着法院对于“正当性”的考量，在当前的司法实践中，法院在作出行政主体败诉的判决时，不得不考虑案件的广泛影响，法官在内心也必然会对案件的“正当性”予以衡量并形成确信，要取得最佳的诉讼结果，案件背景是绕不开的环节。

2重视行政法理论的作用

2018年，最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条首次从司法政策的角度肯定借鉴学说理论的可能性，即“除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：……法理及通行学术观点”。我国行政诉讼起步较晚，更需要理论的指导、支撑作用。律师在分析案件时，也要与时俱进，不应再拘泥于法直觉、法规范，而应当在学说理论层面对案件进行深入的“沉浸式”思考，以回应这种司法实践的发展趋势。

行政法理论对于行政案件的分析和裁判具有重要作用。例如，“比例原则”就是行政法上的基本原则，比例原则包括三个子原则：适当性原则（手段与目的正当）、必要性原则（最小侵害原则）、均衡性原则（狭义比例原则）。在行政处罚、行政许可等行为中，一般要审查和判断是否符合比例原则。再如，美国行政法实践中形成的“成熟原则”及“穷尽救济原则”，对于判断行政行为尤其终局性存疑的行政行为的可诉性具有指导意义。目前，司法实践中运用广泛的，还包括行政首次判断权理论、行政优益权理论、行政行为的违法性继承或截断理论：

名称	内容	领域	案例
行政首次判断权理论	法院在司法审查的过程中，应尊重行政机关对行政事务优先判断及处理的权力；对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，法院不得代替行政机关作出决定，需待行政机关先行处理后，法院再对其作出的行政行为是否合法进行审查。	行政补偿、行政赔偿	太湖县海乐烟花制造有限公司诉安庆市人民政府、太湖县人民政府行政决定及补偿一案，见（2017）最高法行申317号行政裁定书。
行政优益权理论	行政主体在行政合同签署后享有的超越一般合同权利的特别权力。它为行政机关单方独有，行使目的在于保护公共利益，同时受到“法律保留原则”的制约。	行政协议	李美英、杨祖生诉被青华街道办事处变更行政协议及规范性文件附带审查一案，见(2018)云0502行初53号行政判决书。
行政行为的违法性继承或截断理论	当行政行为彼此之间相互关联,行政活动的整体过程是由一系列连续多阶段的行政行为构成时,先行行为中存在的违法性瑕疵,是否影响作为结果的后续行为的合法性,从肯定的角度出发,承认后续行政行为也具有违法性,即“违法性的继承”；从否定的角度出发，不承认后续行政行为具有违法性，即“违法性的截断”。	行政确认、行政许可	沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷一案，见《最高人民法院公报》2004年第5期。

3将实质化解行政争议作为工作的压舱石

《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”该条款开宗明义的表明行政诉讼的制度旨趣——解决行政争议及监督行政机关依法行使职权。在大多数情况下，这两个目的是一致的，但是，也不能否认，在解决行政争议与监督行政机关依法行使职权之间必然存在某种紧张关系，某些案件中，法院撤销行政机关作出的行政行为，行政机关又以其他事由重新作出对行政相对人不利的行为，行政相对人不得不再次起诉乃至信访，导致行政诉讼的“程序空转”。律师的工作，就在于最大可能的帮助当事人化解行政争议，减少当事人的诉累。

律师应当尊重法律规定和司法实践的共识，在法律框架内“辗转腾挪”、精准施策。例如，在政府信息公开案件中，当事人对某一党政联合制定的文件（政府与党组织共同发文）申请信息公开，行政机关以不属于《政府信息公开条例》规定的公开内容为由不予公开，当事人欲寻求救济，能否据此提起行政诉讼，提起行政诉讼的把握性如何？对于政府信息公开案件中“党政联合发文”这一特殊现象，中国政法大学副教授张力认为，法院往往以发文主体作为识别是否属于政府信息的标志，将党政联合发文剔除出“政府信息”概念，具体路径有两条，其中一条路径是将党政联合发文视作内部管理信息，从而认定其为非政府信息；第二条路径即直接从2019年修订之前的《政府信息公开条例》第2条界定的“政府信息”概念入手，论证党政联合发文属于非政府信息。该做法体现了法院的退避立场，某种意义上为行政机关规避《政府信息公开条例》的规定提供了“脱逸通道”。对于张力副教授的观点与建议，笔者完全赞同。不过，“以学术为业”与以律师为业的职业导向不同，作为律师，如果当事人确要在本案中提起行政诉讼，必须认真对待司法实践的现状，发挥既往案例的参考价值，以实质化解行政争议为工作出发点，在明确告知当事人诉讼风险的同时，对于诉讼请求、事实理由精细打磨，绝不能将当事人的利益作为挖掘法律业务的“试验田”。

参考文献：1.应松年主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2017年版。2.胡建淼：《行政诉讼法学》，法律出版社2019年版。3.蔡小雪：《行政行为的合法性审查》，中国民主法制出版社2020年版。4.齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版。5.陈富智：“关于行政复议法修改的几点思考”，载《行政复议法实施二十周年研究报告暨十大行政复议典型案例发布会上的发言》。6.刘群：“实质解决行政争议视角下的行政履行判决适用研究”，载《行政法学研究》2019年第2期。7.黄锴：“行政诉讼给付判决的构造与功能”，载《法学研究》2020年第1期。8.金枫梁：“裁判文书援引学说的基本原理与规则建构”，载《法学研究》2020年第1期。9.黄先雄：“行政首次判断权理论及其适用”，载《行政法学研究》 2017年第5期10.何彤文、刘慧娟：“行政优益权行使的合法性审查”，载《人民司法（案例）》2015年第22期。11.王贵松：“论行政行为的违法性继承”，载《中国法学》2015年第3期。12.张力：“党政联合发文的信息公开困境与规则重塑：基于司法裁判的分析”，载《中国法学》2020年第1期。

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